Fiano e dintorni: senso e nonsenso di una proposta

(...da Guidubaldo, che avete conosciuto qui, ricevo e volentieri pubblico per le vostre considerazioni. Io ne faccio solo una: che della personalità dello Stato si preoccupino esponenti del PD è cosa alquanto grottesca, a mio avviso, stante che tutti gli sforzi di questa fazione politica negli ultimi anni sono stati tesi a ledere detta personalità, per il tramite di cessioni di sovranità a entità sovranazionali dai contorni evanescenti, innervate da interessi ben individuabili e tutt'altro che amichevoli (come innumerevoli vicende dimostrano, a partire dall'aggressione in Libia). Francamente, non riesco a vedere lesione peggiore di questa, ma quello che vedo io non conta: conterà quello che vorrà vedere la storia. E noi aspettiamo fiduciosi...)

Gentile Professore,

Torno a scriverle a qualche mese di distanza dall’invio e dalla gentile condivisione della mia prima lettera, cui sono seguiti tanti inaspettati – e in qualche caso davvero troppo generosi – apprezzamenti da parte dei lettori del blog. Colgo l’occasione per ringraziarli individualmente e collettivamente della vicinanza intellettuale e umana espressa nei loro commenti, che mi ha fatto sentire parte di una preziosa comunità di pensanti. Ancorché la mia lettera fosse ricca di accenni a vicende personali, più di un commentatore ha detto di avere gradito il taglio giuridico del mio intervento (e per fortuna, altri registri non ne conosco!). È dunque nel medesimo solco che intendo svolgere qualche considerazione in ordine a un tema sul quale lei ha molto spesso insistito – con la consueta chirurgica capacità di individuare e anticipare le linee di tendenza del dibattito politico – ossia quello del rapporto tra media, garanzie e limiti costituzionali della libertà di espressione e recenti proposte di legge – dal sapore più o meno apertamente censorio – tendenti ad espandere l’area delle condotte di manifestazione e diffusione del pensiero meritevoli di limitazione e/o di sanzione penale. Mi propongo, in particolare, di fare qualche considerazione sulla proposta di legge Fiano in tema di “propaganda del regime fascista e nazifascista”, in corso di approvazione in queste settimane, alla luce del più ampio quadro delle garanzie costituzionali in tema di libertà di espressione e in materia penale, anche attraverso un’analogia con il diritto internazionale . Mi scuso in anticipo per l’ovvietà delle premesse e per qualche passaggio che forse potrà sembrare, agli addetti ai lavori, un poco “bignamistico”.

Come è noto, il diritto penale rappresenta la più incisiva delle forme di reazione che l’ordinamento giuridico può approntare a fronte di comportamenti che ledono beni giuridici meritevoli di protezione quali la vita, l’integrità fisica, il patrimonio, la sicurezza dello Stato, ecc. Esso si caratterizza per la possibilità che lo Stato, quale detentore dello jus puniendi, infligga in esito a un procedimento giurisdizionale una certa misura di sofferenza legittima attraverso l’irrogazione di sanzioni afflittive (pene) che colpiscono il responsabile dell’illecito nei suoi beni più preziosi: la vita (negli ordinamenti che ammettono la pena di morte); la libertà personale (attraverso la detenzione e altre misure restrittive); il patrimonio (tramite multe, confische, ecc.) e la capacità di entrare in relazione con gli altri soggetti dell’ordinamento sul piano politico, economico, professionale e sociale (attraverso varie e incisive forme di interdizione o sospensione quali pene accessorie). Data la sua intrinseca carica di violenza, la grande tradizione penalistica occidentale di matrice illuministica – cui l’Italia ha dato contributi decisivi con autori come Beccaria, Romagnosi, Carrara, Verri – ha sempre insegnato che lo strumento penale deve essere impiegato solo in caso di stretta necessità e quale extrema ratio. Esso è cioè soltanto l’ultimo degli strumenti che l’ordinamento dovrebbe prendere in considerazione per rispondere a fenomeni sociali devianti, laddove ogni altra risposta di politica sociale si riveli inefficace o inadeguata. Il costituzionalismo postbellico – reso edotto dall’esperienza storica circa l’estrema fragilità delle garanzie individuali offerte dallo Stato liberale – ha riaffermato e rafforzato tale orientamento, circondando l’individuo di forti guarentigie costituzionali a fronte dell’esercizio del potere punitivo dello Stato. Tali sono ad esempio la presunzione d’innocenza; il principio di legalità penale con tutti i suoi corollari (riserva di legge e di giurisdizione, irretroattività della legge penale, divieto di analogia, principio di tassatività/determinatezza delle fattispecie penali) e la piena garanzia del diritto di difesa.

 

Com’è altrettanto noto, la libertà di pensiero e della sua manifestazione e diffusione costituisce, assieme ad altre libertà e diritti fondamentali nella sfera civile e politica e in quella economico-sociale, un architrave fondamentale dello Stato costituzionale di diritto. Essa è assistita da ampie garanzie costituzionali che limitano entro confini rigorosi – ancorché variabili a seconda dell’ordinamento considerato – la possibilità dello Stato di intervenire per limitarla, vincolando tali limitazioni al perseguimento di scopi legittimi secondo l’ordinamento (ad es. la tutela di altri diritti con essa potenzialmente confliggenti, quella della sicurezza dello Stato, ecc.) e sotto condizione di necessità, proporzionalità e ragionevolezza delle misure impiegate, soggette a verifica da parte dell’autorità giudiziaria – anche e soprattutto costituzionale – mediante operazioni di “bilanciamento” tra diritti in conflitto.

Insomma, la dialettica e il potenziale conflitto tra libertà di espressione e diffusione del pensiero da un lato e, dall’altro, la necessaria tutela anche attraverso lo strumento penale di altri valori giuridici fondamentali con essa potenzialmente confliggenti, rappresenta un problema filosofico e giuridico cui l’ordinamento è costantemente chiamato a rispondere mediante opportuni aggiustamenti e mediazioni, tanto sul piano della produzione legislativa, quanto su quello della soluzione pratica delle controversie in sede giurisdizionale.

Alla luce di queste premesse, vorrei brevemente esaminare contenuti e metodo sottesi alla proposta di legge Fiano, che considero solamente l’ultimo esempio di una ormai pluridecennale perniciosa tendenza normativa – spesso con solidi addentellati europei, come dimostra la vicenda dalle leggi sul negazionismo – volta ad espandere l’area del penalmente rilevante per rispondere a presunte necessità di difesa sociale, spesso sulla scia emotiva di spiacevoli fatti di cronaca. Prima di passare ad alcuni punti di merito, mi sembra opportuno porre mente alla relazione di accompagnamento della proposta di legge, per meglio comprendere quali siano le (apparenti) motivazioni che a giudizio dei proponenti ne rendono necessaria l’adozione. Si legge nella relazione (i grassetti sono miei):

“[T]uttavia, sembrano sfuggire alle maglie di queste fattispecie di reato [quelle previste dalle esistenti leggi c.d. Scelba e Mancino] comportamenti talvolta più semplici o estemporanei, come ad esempio può essere il cosiddetto saluto romano che, non essendo volti necessariamente a costituire un’associazione o a perseguire le finalità antidemocratiche proprie del disciolto partito fascista, finiscono per non essere di per sé solo sanzionabili.” E ancora: “[g]li orientamenti non uniformi della diversa giurisprudenza sembrano confermare l’opportunità di un intervento normativo che colpisca in maniera inequivoca l’espressione di un gesto così inequivocabilmente legato, ad esempio, alla retorica del passato regime fascista. Altrettanto grave e non derubricabile a un mero fatto di folklore è tutta la complessa attività commerciale che ruota intorno alla vendita e al commercio di gadget o, ad esempio, a bottiglie di vino riproducenti immagini, simboli o slogan esplicitamente rievocativi dell’ideologia del regime fascista o nazifascista. Sono ormai frequenti i fatti di cronaca che riportano la denuncia e lo sconcerto da parte di turisti in viaggio nel nostro Paese che si trovano di fronte a vetrine che pubblicamente espongono oggetti o immagini che si richiamano a tali ideologie. Da qui l’esigenza di prevedere una fattispecie aggiuntiva nel codice penale, all’interno dei delitti contro la personalità dello Stato, di cui al titolo I del libro secondo, che punisca chiunque propagandi le immagini o i contenuti propri del partito fascista o del partito nazionalsocialista tedesco, ovvero delle relative ideologie, anche solo attraverso la produzione, distribuzione, diffusione o vendita di beni raffiguranti persone, immagini o simboli a essi chiaramente riferiti, ovvero ne richiami pubblicamente la simbologia o la gestualità. Altrettanto importante è l’aggravante di pena derivante dall’aver commesso il fatto attraverso strumenti telematici o informatici: non c’è dubbio, infatti, che la propaganda di determinate condotte ha ormai trovato un terreno privilegiato attraverso le nuove tecnologie che consentono con pochi click di veicolare messaggi, immagini o simboli a una platea di destinatari certamente sconosciuta ai tempi in cui fu approvata la legge Scelba.”

              Dalla lettura della relazione si possono ricavare alcune osservazioni:

              1) Vi sarebbero nel diritto penale vigente delle lacune da colmare, poiché alcuni comportamenti socialmente riprovevoli sfuggirebbero all’area delle condotte sanzionabili.

              2) Le condotte (sul deficit di tassatività nella loro definizione ritornerò in seguito) cui estendere la sanzione penale si caratterizzano per il richiamo a gestualità e simbolismi propri dell’ideologia fascista e nazista, nonché alla produzione/distribuzione/diffusione/vendita di oggetti, immagini e quant’altro ad esse rimandino.

3) L’intervento si giustificherebbe per la necessità, tra l’altro, di evitare ai turisti stranieri in visita nel nostro Paese di vedere questi gesti, simboli, oggetti, evitando così di generare in loro “sconcerto”.

A me pare che la relazione, nell’esplicitare più o meno candidamente la ratio legis della proposta, dimostri l’ignoranza di alcuni principi della buona “scienza della legislazione” e della logica giuridica in materia penale, ed in particolare:

Sub 1) Nel diritto penale non vi sono lacune in senso tecnico ma scelte normative. Certo, può accadere che condotte sostanzialmente analoghe ad alcune espressamente criminalizzate siano per incuria o dimenticanza del legislatore escluse dal penalmente rilevante. Tuttavia, nel campo penale al giudice è preclusa, in ossequio al principio di legalità, la possibilità di ritagliare per analogia una nuova norma non scritta che abbracci il caso analogo, vestendo così i panni del legislatore e costruendo ex post la norma incriminatrice. Ebbene, se il costituente con la XII Disposizione transitoria e finale della Costituzione e il legislatore con la legge Scelba che vi ha dato attuazione hanno optato per criminalizzare solo certe condotte e non altre, e se la giurisprudenza (anche costituzionale) ha ritenuto di interpretare tali fattispecie in modo restrittivo, deve essere chiaro che ciò è stato fatto scientemente e non per incuria o incompetenza, come invece invita a credere la proposta di legge in esame. Nel diritto anche i silenzi sono eloquenti e possono legittimamente esprimere una certa visione di politica criminale.

Sub 2) Nel costruire le fattispecie penali, specie quando ci si accosta alla limitazione della libertà di espressione del pensiero e ad altri diritti costituzionalmente garantiti, deve essere rispettato il principio di offensività: di regola non si punisce una condotta che non abbia una manifestazione tangibile nella realtà esteriore e che non sia idonea a mettere in pericolo o a ledere il bene giuridico protetto dalla norma penale. I costituenti, il legislatore e i giudici italiani hanno fin qui limitato l’area del penalmente rilevante alle sole condotte concretamente idonee a ledere la personalità dello Stato e a mettere in pericolo la sua essenza democratica, come consacrata nella Costituzione Repubblicana antifascista. Ciò hanno fatto ricostruendo i reati di cui alla legge Scelba (ricostituzione del disciolto partito fascista, apologia del fascismo e manifestazioni fasciste) come reati di “pericolo concreto”: non si puniscono in quanto tali il pensiero o la gestualità che si richiamano al fascismo, ma soltanto quelle condotte ed attività – specie se caratterizzate da certi requisiti organizzativi e/o da metodi violenti – che mirano alla concreta riproposizione del disciolto partito fascista o sono comunque tali da minacciarne seriamente gli assetti democratico-costituzionali.

Sub 3) Mi pare che ci sia ben poco da commentare. È grottesco che si debba legiferare in una materia così delicata e ricca di implicazioni costituzionali per rispondere al vero o presunto sentimento di sdegno del turista straniero in visita nel nostro Paese alla vista dei memorabilia incriminati. Il fatto che in Germania, per ragioni che sarebbe ora troppo lungo esaminare, l’impostazione legislativa e giurisprudenziale sia stata storicamente più rigorosa (il proverbiale rigore teutonico…) e fattispecie analoghe siano ricostruite come reati di “pericolo astratto” – ossia le condotte sono punibili in quanto tali a prescindere da un accertamento circa la concreta idoneità a ledere il bene giuridico tutelato – non deve indurre a liquidare con leggerezza le ragioni di politica criminale che hanno ispirato le scelte del nostro ordinamento.

  Per quanto riguarda il contenuto sostanziale della legge, tali e tanti sarebbero gli spunti critici che occorre limitarsi a sottolineare qualcuna delle assurdità pratico-applicative che sorgerebbero non appena la legge varcasse le soglie di un’aula di tribunale. A titolo d’esempio:

·       Cosa s’intende per “[i] contenuti propri del partito fascista e nazionalsocialista […] ovvero le relative ideologie” la cui “propaganda” esporrebbe alla sanzione penale? Al di là dell’infelice formulazione nella nostra maltrattata lingua italiana, in base a quale tipo di indagine e metodologia (storiografica, filologica, politologica, sociologica) il giudice dovrà accertare quali idee, discorsi, scritti, ecc. costituiscono “contenuti propri” dei suddetti partiti e ne siano propaganda? E che dire di “immagini e contenuti” che pur essendo anche propri dei suddetti partiti, possano tuttavia essere ricondotti pure ad altri contesti semantici, non necessariamente collegati a tali partiti o ideologie nella loro forma storicamente realizzata? [ad esempio c’è chi si è posto il problema di capire se l’esposizione di oggetti d’arte del periodo fascista possa integrare la propaganda]. Che dire poi della ricostruzione dei contenuti oggettivi del concetto di “ideologia”, la cui indeterminatezza secondo i parametri del linguaggio giuridico è del tutto palese, e attorno al quale ruota la costruzione della fattispecie?

·       Il focus sulle immagini, le persone e i simboli “chiaramente riferiti” ai partiti o ideologie in questione e la cui “produzione, distribuzione, diffusione o vendita” espone a sanzione penale, mostra chiaramente l’intento di colpire il fenomeno dei gadgets e memorabilia di ispirazione fascista e nazista. Saranno dunque sulla base di questa formulazione perseguibili il pasticciere che ha realizzato la torta con l’immagine di Hitler esponendola in vetrina (notizia di qualche settimana fa)? Il tatuatore che tatua croci celtiche, fasci o volti di Mussolini? Lo scultore che fa un mezzobusto del Duce da esporre in galleria? La copisteria che stampa il calendario fascista, il laboratorio tessile che produce magliette, il tabaccaio che vende accendini recanti simboli del fascismo e del nazismo? Ora, per quanto si possa provare una sana repulsione politica – e aggiungerei estetica, poiché nella maggior parte dei casi sono semplicemente brutti – per questi oggetti e rappresentazioni, siamo sicuri che colpire con lo strumento penale chi li produce/distribuisce/vende dia un qualche contributo alla riflessione sul passato e che far sparire dalla vista questa paccottiglia sia un modo efficace per contrastare le idee in questione? Perché non essere allora coerenti fino in fondo e punire anche chi acquista, commissiona o addirittura sfoggia detti oggetti sul proprio corpo? Esporre in spiaggia petti e bicipiti tatuati a tema fascista o nazista non può forse considerarsi un atto di propaganda o, per usare il linguaggio della proposta, non costituisce forse un “pubblico richiamo” alla simbologia fascista? Perché non prevedere espressamente l’obbligo di confisca e distruzione dei beni incriminati, ivi compresa la cancellazione, a quanto pare molto costosa e dolorosa, delle infami immagini dalla pelle? La (il)logica di punire soltanto chi offre tali beni e servizi e non chi li domanda mi ricorda tanto il tentativo di criminalizzare la prostituzione punendo solo le prostitute e non i clienti...

·       Sul saluto romano, ricompreso tramite il riferimento normativo alla “gestualità”, valgono le considerazioni già svolte in precedenza e condivise da quella parte della giurisprudenza che ritiene il gesto tendenzialmente non punibile in quanto tale, poiché inidoneo – almeno in forma episodica ed estemporanea – a determinare il pericolo concreto e attuale di riproposizione del movimento fascista.

·       Sul trattamento sanzionatorio, colpisce per incoerenza la scelta di prevedere soltanto la pena detentiva ed entro limiti edittali tali da rendere largamente ineffettiva la sanzione, per l’intervento assai probabile della sospensione condizionale della pena, ad esclusione dell’ipotesi aggravata di cui al punto seguente.

·       La legge introduce una presunzione di maggiore gravità del fatto – da cui l’aggravamento di pena di un terzo – se “commesso attraverso strumenti telematici o informatici”. Essa si colloca in pieno nella tendenza repressiva verso certi strumenti di diffusione del pensiero come il web, tendenzialmente “anarchici” e di più difficile controllo da parte del potere rispetto ai media tradizionali; tendenza che sta monopolizzando il dibattito recente (si vedano le vergognose proposte in tema di fake news e di “polizia del pensiero” su Internet da appaltarsi a soggetti privati in veste di cacciatori di notizie false). Tale scelta chiarisce come i proponenti non tengano in alcun conto il principio di materialità dell’offesa e quello dell’attualità del pericolo e abbiano in realtà di mira lo strumento info-telematico di diffusione del pensiero in quanto tale. Da questo punto di vista l’aggravamento di un terzo della pena, tale da consentire in teoria lo sfondamento delle soglie oltre le quali non può concedersi la sospensione condizionale della pena, introduce un’eloquente disparità di trattamento tra chi commette i reati in forma “ordinaria” e chi li commette via web (quasi soltanto in questo caso, infatti, la pena detentiva da irrogare avrà qualche possibilità di concreta esecuzione).

Questa impostazione, oltre a mettere in luce la sempre più scadente tecnica legislativa contemporanea, si discosta nettamente dalla legge Scelba, che in piena consonanza con la XII disposizione transitoria e finale della Costituzione costruisce le fattispecie di reato ponendo l’accento sui profili concreti e ben più pregnanti della (ri)organizzazione, del perseguimento di finalità antidemocratiche, dell’uso della violenza come metodo di lotta politica, dell’esaltazione attraverso manifestazioni pubbliche di “esponenti, principii, fatti o metodi” del fascismo.

Vengo ora all’analogia storica che illustra come anche al livello internazionale, nel cercare di rispondere agli orrori nazifascisti, si sia cercato di circoscrivere molto attentamente l’aerea del penalmente rilevante in relazione alla manifestazione del pensiero, con prudenza analoga a quella adoperata dal costituente e dal legislatore italiani. Nel 1948, dopo l’esperienza di Norimberga e dei processi susseguenti nella Germania occupata, fu adottata – anche grazie al fondamentale contributo del giurista ebreo polacco Raphael Lemkin, “inventore” del termine genocidio – la Convenzione per la prevenzione e repressione del crimine di genocidio (già preparata da una dichiarazione adottata nel dicembre 1946 alla prima sessione dell’Assemblea generale dell’ONU). La convenzione in esame, in particolar modo ei suoi lavori preparatori, offre un interessante spaccato circa la posizione degli Stati a proposito della criminalizzazione di forme di manifestazione del pensiero che si pongono in rapporto con la commissione di atti genocidiari. Infatti, la Convenzione, oltre a tipizzare le condotte che costituiscono genocidio e gli elementi di contesto che devono ricorrere affinché esso si configuri, introduce una distinta e autonoma fattispecie di reato rubricata “incitamento diretto e pubblico a commettere genocidio”. Ciò sulla scia dell’esperienza di Norimberga (e sebbene in modo diverso del Tribunale per l’Estremo Oriente di Tokyo), che aveva mostrato chiaramente il ruolo della propaganda nel preparare il terreno per le politiche di guerra d’aggressione prima e di sterminio poi (si vedano i casi contro Julius Streicher e Hans Fritzsche).

Ebbene, durante il negoziato alcuni Stati, e con particolare insistenza gli USA, manifestarono una netta contrarietà rispetto all’introduzione di norme che consentissero di punire la mera manifestazione del pensiero, in conformità con la propria tradizione costituzionale ispirata ad una robusta tutela di tale libertà (il maccartismo era ancora agli albori…). Al contrario, l’Unione Sovietica propose di introdurre nella convenzione una fattispecie allargata che consentisse di punire anche il generico hate speech. La proposta sovietica mirava a proibire: “[a]ll forms of public propaganda (press, radio, cinema, etc.) aimed at inciting racial, national or religious enmities or hatreds or at provoking the commission of acts of genocide” (se gli odierni corifei del politically correct avessero un po’ di cultura storica si troverebbero già una bella proposta di legge pronta all’uso...). Nel campo occidentale prevalse l’idea che avallare questa formulazione avrebbe consentito all’URSS – e ad altri Paesi non proprio a loro agio con la libertà di espressione – di sfruttare la legittimazione derivante da un importante trattato internazionale per giustificare la repressione del dissenso politico a livello nazionale. La proposta sovietica fu seccamente respinta e dopo un serrato confronto sul testo da adottare, si coagulò il consenso su una formulazione che si fonda sui qualificativi “diretto” (direct) e “pubblico” (public) che devono necessariamente caratterizzare il discorso di incitamento perché questo divenga penalmente rilevante. In altre parole, per la Convenzione non ogni discorso di propaganda, comunque veicolato, è suscettibile di sanzione, ma soltanto quello che assuma le vesti di una pubblica ed inequivoca “chiamata alle armi” per commettere atti di genocidio.

Avviandomi alla conclusione vorrei provare a tracciare qualche rapsodica considerazione di carattere generale sul rapporto tra diritto penale, libertà di espressione e costruzione della memoria storica condivisa, evidenziando i principali rischi insiti nell’attuale corso legislativo.

In primo luogo, è del tutto evidente che nel caso della proposta di legge Fiano – come di altre simili iniziative – ci troviamo di fronte ad un uso esclusivamente simbolico dello strumento penale. Ora, che il diritto penale abbia un’innata componente simbolico-stigmatizzante (selezionare certi comportamenti come esempi di disvalore sociale meritevoli di pena) è pacifico, ma che esso operi esclusivamente sulla base di qualificazioni identitarie ed opposizioni antagonistiche – come quella fascista/antifascista – rappresenta una chiara patologia del sistema, peraltro evidente in altri ambiti ispirati alla logica “del diritto penale del nemico” (dal diritto penale dell’immigrazione, al reato di negazionismo, ai reati c.d. di genere a quelli legati a particolari pratiche religiose). Nel caso specifico, inoltre, l’uso simbolico dello strumento penale si arricchisce di una connotazione estetico/cosmetica: si vogliono colpire simboli, gesti ed oggetti che nella nostra società dominata dall’immagine semplicemente dà fastidio vedere. Il solo fastidio rispetto alla visione di tali fenomeni giustificherebbe l’intervento penale con funzione pedagogica e l’affidamento alla liturgia processuale del compito di educare i consociati ai valori democratici. La totale inadeguatezza e prevedibile inefficacia dell’impianto sanzionatorio e la parziale sovrapposizione con le fattispecie già esistenti dimostrano oltre ogni ragionevole dubbio l’intento puramente simbolico e la sostanziale inutilità ed inidoneità della proposta di legge a perseguire i fini esplicitamente prefissati (il che induce a chiedersi se i propositi reali siano dei più commendevoli…). Istruttivo è poi il fatto che la proposta abbia preso nuovo slancio a partire da fatti di cronaca, come la grottesca vicenda dello stabilimento balneare di Chioggia. Una vecchia massima giuridica angloamericana, resa famosa dal giudice della Corte Suprema Oliver Wendell Holmes Jr., insegna che “Hard cases make bad law”: legiferare a partire da fatti di cronaca che provocano un momentaneo e morboso interesse mediatico suscitando vivaci reazioni emotive, non può che produrre cattive leggi. Ma è forse vero anche l’opposto, ossia che “Bad laws make hard cases”: la legge Fiano, per gli errati presupposti di politica criminale e per la sua maldestra formulazione, rischia di produrre pessimi processi, suscettibili di mettere in seria difficoltà tutti i protagonisti del processo penale.

In secondo luogo, emergono in tutta la loro evidenza i rischi della impropria delega al potere giudiziario del compito di costruire, attraverso il delicato congegno processuale, una memoria storica condivisa fondata sui valori dell’antifascismo costituzionale. Il grande Piero Calamandrei, al quale nessuno dei Fianos moderni può certo fare la lezioncina di antifascismo, nel suo magistrale “Il giudice e lo storico” ammoniva a proposito della solo apparente analogia tra il lavoro del giudice e quello dello storico, mettendo in guardia sui limiti del processo come luogo di costruzione di una storiografia condivisa. Pretendere di affidare alla dialettica processuale – caratterizzata da contrapposte domande e narrazioni delle parti, preclusioni, limitazioni e divieti probatori, rigide formalità procedurali, precisi confini temporali e dal divieto di non liquet – la costruzione di una coscienza storica condivisa su fenomeni di così ampia portata rischia di rendere un cattivo servizio tanto al processo quanto alla memoria storica. Al processo, perché costringe i suoi protagonisti – in primis il giudice – a deformare il proprio ruolo fisiologico nel vano tentativo di non deludere mal riposte aspettative di giustizia sostanziale e trasformazione sociale. Alla memoria storica, perché è assurdo (e anche un filo autoritario) pretendere di costringerla a forza nelle rigide maglie del processo, che mira ad accertare solo quel tanto di fatti necessari a pronunciarsi sulla fondatezza dell’accusa e a produrre decisioni che cristallizzano una verità destinata a divenire irrevocabile, cioè sottratta all’incessante lavorio di ricerca, discussione e revisione critica che sono il senso profondo della storiografia. Non stupisce che i più accesi critici di queste proposte siano stati, negli ultimi anni, proprio gli storici di professione. In ultima analisi, far gravare sulle già sovraccariche spalle del giudice e del processo la responsabilità di “fare memoria”, colpendo le propaggini simboliche delle ideologie del passato è l’ennesimo segno evidente di resa incondizionata e deresponsabilizzazione della Politica: si occupi il giudice con le sue sentenze di costruire ciò che le istituzioni democratiche, la scuola, le famiglie, i corpi intermedi non sono stati compiutamente in grado di costruire nei settanta anni di vita repubblicana del Paese!

In terzo ed ultimo luogo, si impone una riflessione a proposito dei rischi più in generale connessi ad interventi normativi che toccano in modo troppo disinvolto il perimetro di esercizio della libertà di espressione. L’esperienza storica e l’analisi comparata mostrano come furono le stesse persone che vissero sulla propria pelle gli orrori fascisti e nazisti ad avere il coraggio di compiere una scelta di valore per un intervento accuratamente circoscritto del diritto penale. Costoro sapevano troppo bene che la libertà di espressione è una conquista fragile e che ogni sua non ben ponderata limitazione si presta a possibili arbitrii e abusi, di cui i primi a fare le spese rischiano di essere quei “giornalisti ed intellettuali” che oggi salutano con tanto entusiasmo la polizia del pensiero via web e forse, domani, via processi penali. I nostri “padri” preferirono lasciare al Parlamento (per quel che riguarda l’attuazione della XII disposizione transitoria della Costituzione) e agli Stati (per quel che riguarda la Convenzione sul genocidio) la scelta dei metodi e degli strumenti più idonei a scongiurare la riproposizione di quei regimi e di quelle idee, prevedendo la necessità di sanzionare penalmente soltanto i comportamenti inequivocabilmente e concretamente idonei a perseguire finalità incompatibili con i valori della democrazia. Insomma, le proposte di legge che troppo frettolosamente liquidano come sorpassata questa saggia e lungimirante visione, propugnando un antifascismo estetico e di maniera reso apparentemente indefettibile dal mutato contesto sociale e tecnologico, ci invitano considerare naïf i nostri costituenti e gli estensori di alcuni tra i più importanti trattati internazionali, persone a cui i legislatori odierni non sono neppure degni di allacciare i calzari.

In conclusione, la proposta di legge Fiano è inutile, o nella peggiore e assai più probabile delle ipotesi, dannosa. Mi pare che ce ne sia abbastanza per rifiutare toto corde metodi, obiettivi e contenuti di questa e di altre analoghe proposte, con l’auspicio di rimanere vigili rispetto ad ogni futuro disegno legislativo che prosegua nella traiettoria di involuzione civile, giuridica e politica che il nostro Paese e l’Europa hanno ormai stabilmente imboccato in questa fase storica.

Un carissimo saluto e un augurio di buon lavoro,

Guidubaldo